2019年10月21日起施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第四条规定:
仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。 因此,民间借贷的对象是否特定化是认定是否构成非法经营罪的要素之一。从刑法的罪刑法定和意见本身内容来看,司法实践倾向于将“不特定对象”作实质审查而非形式审查。第一,民间借贷双方在产生借贷合意之前已经特定化的,即使存在次数众多、金额巨大、利息超过标准,也不得适用意见内容而认定非法经营罪。在产生借贷合意之前已经特定化的,是指借贷双方自始存在亲友、内部等密切和特殊的身份关系,不存在借贷之前身份关系的临时转化。所谓临时转化,是指为了达到借贷目的,临时采取的转化措施,而借贷之前或借贷之后,该转化措施则没有存在的必要。比如,出借人在短时间内和借款人产生了亲密的朋友关系,将不特定对象转化成了特定对象,这种转化存在不正当性,从实质上看该对象仍然属于不特定对象。因此,意见第四条第(二)项即明确将社会人员吸收为单位内部人员而发放贷款的,也可以构成非法经营罪;此时,不特定的社会人员通过主动或被动的吸收转化,成为出借人的特定人员,从形式上看,双方形成了内部关系,但实质上,这些内部人员并非出借人的员工,双方不存在真正的劳动关系或生产经营关系,双方唯一的纽带即是借贷。因此,意见明确此种情况也符合不特定对象的构成要件符合司法实践。在实践中,通过设立公司或其他组织,将借款人拉拢为其成员、会员,或者将社会人员通过微信群等方式建立起密切的联系,均只是形式上表明借贷双方存在特定关系,但不能排除双方仍然属于不特定化的借贷关系。第二,民间借贷双方即使已经特定化,但真正借款人通过委托借款、代为借款、第三方借款等方式,与出借人之间形成间接的不特定化关系的,仍可以构成非法经营罪。所谓间接的不特定化关系,是指出借人并不与借款人形成直接的民间借贷法律关系,而名义出借人或其他第三方与借款人构成特定化关系。实践中,往往存在隐名出借的情况,在三方借款关系中,原始出借人与名义出借人存在亲友等特定关系,名义出借人与实际借款人存在特定或不特定关系,而表面上无法认定原始出借人与实际借款人发生借贷事实。因此,作为实质审查,首先应明确原始出借人本质上与实际借款人存在借贷关系,从而根据意见第四条第(一)项内容,重点审查原始出借人是否经常利用亲友、单位内部人员等特定对象向出借人发放贷款。同时,即使原始出借人与亲友、单位内部人员存在形式上的借贷或其他类型的经济往来,但其明知亲友、单位内部人员向不特定对象发放贷款,并提供资金、积极参与的,也可以认定非法经营罪。在实质审查中,需要认定这些作为名义出借人亲友、单位内部人员是否只是原始出借人非法经营的工具和途径。第三,即使民间借贷的不特定对象达不到一定数量和标准,但出借人通过社会公开宣传,不特定对象与特定对象总和达到一定数量和标准的,也可以构成非法经营罪。所谓社会公开宣传,实质出借人自身或者通过第三方,向社会公众发布融资借贷信息,从而获取借款人信息并发放贷款。在实践中,即使没有广为宣传,但通过散发小广告、发布群消息、朋友圈等形式,使不特定的借贷双方产生借贷事实,同时特定的借贷双方也一并参与,则可能构成本罪。值得注意的是,出借人没有发布宣传信息,但通过明示或默示的方式,告知社会公众其具有出借能力,或者由第三方发布信息,而借助该第三方信息获取借款人信息并发放贷款营利的,也可能构成非法经营罪。在司法实践中,应根据意见第四条第(三)项内容,重点审查借贷类宣传的公开性,审查信息发布者的真正目的。